L’Autorité Nationale de Régulation des Marchés Publics et le règlement des différends ou litiges nés à l’occasion de la passation des contrats de Partenariat Public-Privé en Côte d’Ivoire

Topique du rôle croissant des organes publics non-juridictionnels dans la commande publique des Etats africains, l’Autorité Nationale de Régulation des Marchés Publics (ci-après « ANRMP ») en Côte d’Ivoire, a vu sa compétence en matière de passation des contrats de Partenariats Public-Privé (« ci-après « PPP »), être à la fois clarifiée et renforcée.

Le décret du 19 décembre 2012 relatif aux contrats de Partenariats Public-Privé¹ (ci-après « l’ancien Décret PPP ») abrogé par le décret du 29 mars 2018 déterminant les règles relatives aux contrats de Partenariats Public-Privé² (ci-après le « nouveau Décret PPP ») et l’ordonnance du 27 juin 20183 - levant ainsi les incertitudes relatives à une éventuelle compétence des juridictions civiles ou commerciales en la matière⁴ - ont élargi la compétence dont disposait déjà l’ANRMP concernant les marchés publics et les délégations de service public aux contrats de PPP.

Devant être obligatoirement saisie avant tout recours juridictionnel, l’ANRMP, ou plus précisément sa Cellule Recours et Sanctions⁵ composée de six (6) membres dont le Président de l’ANRMP, joue un rôle clé dans la passation des contrats de PPP ; des contrats ayant des coûts financiers et/ou budgétaires importants ainsi que des répercussions politiques, sociales, environnementales et économiques majeures.

Dès lors, la clarification des modalités de saisine de l’ANRMP, alignées mutatis mutandis sur celles applicables aux marchés publics et délégations de service public (I), et de la teneur du contrôle opéré (II) en matière de passation des contrats de PPP⁶ revêt un intérêt particulier tant pour l’autorité contractante que pour le soumissionnaire, attributaire provisoire ou évincé, les prêteurs et les sous-traitants éventuels notamment en termes de sécurité juridique, de pleine appréhension des voies de contestation et de purge des recours.

I- Une procédure de saisine de l’ANRMP en matière de contrats de PPP alignée sur celle applicable aux marchés publics et délégations de service public

Si l’article 33 du nouveau Décret PPP consacre la compétence de l’ANRMP pour connaître des différends ou litiges nés à l’occasion de la passation des contrats de PPP, les modalités pratiques de cette saisine, strictement encadrée (A) et emportant un effet suspensif de la procédure (B), découlent à la fois des articles 167 et suivants du Code des marchés publics, de l’arrêté du 14 septembre 2010 et d’une interprétation « prétorienne » de l’ANRMP.

A- Une saisine de l’ANRMP strictement encadrée

L’ancien Décret PPP étant resté silencieux sur ce point, l’ANRMP a dû, avec audace et pragmatisme, appliquer mutatis mutandis les règles découlant du Code des marchés publics, également applicable aux conventions de délégation de service public, pour déterminer les conditions de recevabilité des recours exercés en matière de passation des contrats de PPP. Cette solution dégagée par l’ANRMP a, par la suite, été reprise par le nouveau décret PPP qui renvoie explicitement aux articles 167 et suivants du Code des marchés publics ; ces articles étant eux-mêmes précisés et complétés par l’arrêté précité du 14 septembre 2010.

En premier lieu, la saisine de l’ANRMP doit être précédée d’un recours administratif préalable obligatoire. Et nonobstant l’article 5 de l’arrêté 14 septembre 2010, le recours devant l’ANRMP ne peut être exercé que par un ou plusieurs « soumissionnaires s’estimant injustement évincés » ; ce qui exclut donc les simples candidats et, a fortiori, les tiers puisque le soumissionnaire est défini à l’article 1 du Code des marchés publics comme « la personne physique ou morale qui participe à un appel d’offres en déposant une offre ».

Si, a priori, la qualité de soumissionnaire n’apparaît être admise que dans les procédures d’appel d’offres, l’ANRMP a déjà conclu à la recevabilité d’un recours exercé par un requérant contre un marché public attribué par entente directe dès lors que ce marché avait fait initialement l’objet d’un appel d’offres déclaré infructueux et que ledit requérant avait déposé une offre dans le cadre de cette première procédure de passation. Cette solution pourrait, par analogie et sous réserve du respect des deux conditions précitées, permettre la recevabilité de recours devant l’ANRMP contre des contrats de PPP conclus suivant la procédure de négociation directe.

En second lieu, le recours administratif obligatoire préalable, gracieux ou hiérarchique, doit être exercé par le soumissionnaire évincé dans un délai de dix (10) jours ouvrables à compter de la notification ou de la publication de la décision d’attribution (ou des résultats de la procédure de sélection) devant l’autorité contractante ou, le cas échéant, le supérieur hiérarchique de cette dernière, avec copie à l’ANRMP.

L’ANRMP ne peut être saisie que dans un délai de cinq (5) jours ouvrables suivant la notification ou la publication de la réponse au recours administratif préalable obligatoire. En cas de silence gardé pendant cinq (5) jours ouvrables par l’autorité contractante à l’origine de la décision initiale contestée ou par son supérieur hiérarchique, la requête est réputée rejetée et le soumissionnaire dispose alors d’un délai de cinq (5) jours ouvrables pour saisir l’ANRMP qui fait une application très stricte des délais de recours.

B- Une saisine de l’ANRMP emportant effet suspensif de la procédure de passation

L’un des révélateurs de l’importance de l’ANRMP en matière de passation de contrats de PPP réside dans l’effet suspensif attaché à sa saisine.

En effet, la saisine de l’ANRMP, conditionnée par ailleurs au paiement des frais de recours de 25 000 FCFA, a pour conséquence immédiate et première de « suspendre le cours des opérations de passation, d’approbation, d’exécution ou de contrôle » des contrats de PPP jusqu’à la décision définitive de la Cellule Recours et Sanctions de l’ANRMP. Toute décision adoptée et/ou tout contrat signé entre l’autorité contractante et le soumissionnaire déclaré attributaire avant la décision de la Cellule Recours et Sanctions sont par conséquent nul et non avenu.

L’effet suspensif de la saisine ne peut être levé que dans des conditions très limitatives, à savoir une décision expresse de l’ANRMP après avis conforme du Conseil de régulation, organe plénier de l’ANRMP, soit à la demande de l’autorité contractante en vue de préserver ses intérêts supérieurs, soit pour parer à une situation relevant d’un cas de force majeure.

Une fois la requête devant l’ANRMP introduite, elle fait l’objet d’une instruction avec la possibilité pour le requérant de fournir des éléments complémentaires dans un délai de 48 heures. A l’issue de cette période de 48 heures, la Cellule Recours et Sanctions statue sur la recevabilité du recours. C’est cette décision de recevabilité qui marque le point de départ du délai de dix (10) jours ouvrables à l’expiration duquel la décision définitive sur le recours doit impérativement intervenir, sous peine de levée de l’effet suspensif.

En somme, la saisine de l’ANRMP est soumise à une procédure stricte qui emporte notamment comme conséquence l’impossibilité tant pour le soumissionnaire déclaré attributaire provisoire que pour l’autorité contractante d’entamer les étapes ultérieures requises ; à savoir la mise au point ou négociation finale, la demande d’avis de non-objection du Comité National de Pilotage des Partenariats Public-privé (ci-après le « CNP-PPP »), l’approbation du contrat de PPP par décret pris en Conseil des ministres (ou par le Ministre chargé du budget s’agissant des collectivités territoriales) et, enfin, la publication de l’avis d’attribution définitif du contrat de PPP.

Hors les cas particuliers, cet effet suspensif couvre une période de 32 jours ouvrables à compter de la décision d’attribution provisoire ou de la publication des résultats. Et, à l’issue de cette période de suspension, il n’est pas exclu, sur la base du contrôle matériel opéré, que soit prononcée une annulation de la procédure de passation.

II- Un contrôle matériel contrasté opéré par l’ANRMP

Une fois saisie, l’ANRMP, exerce un contrôle quasi-juridictionnel (A) de la régularité de la passation des contrats de PPP sur la base des dispositions du nouveau Décret PPP, les dispositions non contraires du Code des marchés publics ainsi que celles de l’arrêté précité du 14 septembre 2010. Toutefois, ce contrôle demeure limité, car restreint et marqué par le sceau de la confidentialité (B).

A- Un contrôle quasi-juridictionnel opéré par l’ANRMP

Lorsque saisie d’une requête en matière de différends ou de litiges, l’ANRMP procède à l’analyse des prétentions et moyens invoqués par les parties, comme pourrait le faire une juridiction, en agissant en toute indépendance, en s’assurant du respect du principe du contradictoire à travers un contrôle de l’échange régulier entre les parties des écritures, pièces ou observations entre les parties et en veillant au respect des droits de la défense.

Un rapporteur désigné par l’ANRMP peut entendre des personnes autres que les parties, faire nommer un expert et propose, sur la base des faits ainsi que des moyens et prétentions des parties, des conclusions qu’il soumet au Président de la Cellule Recours et Sanctions pour le prononcé de la décision définitive.

Les moyens et prétentions invoqués par les parties découlent généralement de la violation des principes fondamentaux de la commande publique ivoirienne, et éventuellement ceux de l’Union Economique et Monétaire ouest Africaine (ci-après « UEMOA »), à savoir notamment le libre accès aux procédures de passation, l’égalité de traitement des candidats, la transparence des procédures, le caractère concurrentiel des procédures, etc.

La décision qu’adopte la Cellule Recours et Sanctions est motivée et doit impérativement viser les dispositions dont il est fait application. Cette décision peut consister :

♣ soit en une irrecevabilité de la requête avec levée de l’effet suspensif des opérations de passation d’approbation et de contrôle ;
♣ soit en un rejet de la requête considérée comme mal-fondée avec levée de l’effet suspensif des opérations de passation d’approbation et de contrôle ;
♣ soit en une annulation de la procédure de passation.

La décision rendue, qui est exécutoire et contraignante, n’est susceptible que d’un recours en annulation pour excès de pouvoir devant la Chambre administrative de la Cour Suprême. Ce recours juridictionnel n’a aucun effet suspensif, ne peut être exercé que dans un délai de deux mois et doit être obligatoirement

B- Un contrôle toutefois restreint et marqué par le sceau de la confidentialité

En premier lieu, et à l’aune des décisions rendues en matière de différends ou de litiges liés à la passation des contrats de PPP, l’ANRMP exerce uniquement un contrôle restreint, c’est-à-dire en erreur manifeste d’appréciation, sur les décisions d’attribution provisoire ou de publication des résultats d’appel d’offres. Elle ne remet pas en cause l’appréciation souveraine de l’autorité contractante (ou la Commission d’Ouverture et de Jugement des Offres) quand bien même cette dernière, pour déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse ou la plus compétitive, aurait pu demander des informations complémentaires au soumissionnaire évincé, mais s’en est abstenue.

En second lieu, il ne ressort ni des textes ni de la pratique décisionnelle que la Cellule Recours et Sanctions statuant en matière de différends ou de litiges puisse relever d’office, c’est-à-dire sans que cela ne soit invoqué par le requérant, des moyens « d’ordre public », comme par exemple l’offre anormalement basse, faisant naître des doutes sérieux sur la régularité de la procédure de passation d’un contrat de PPP.

Pourtant, une telle faculté se justifierait notamment à la lumière du principe d’optimisation de la dépense publique dans les choix contractuels et financiers qui constitue, en vertu de l’article 9 du nouveau Décret PPP, l’un des principes constitutifs du cadre de gouvernance des contrats de PPP.

En troisième lieu, les propos tenus et les informations communiquées au cours d’une procédure devant la Cellule Recours et Sanctions sont « strictement confidentiels ». Cette confidentialité apparaît surprenante dans la mesure où l’un des principes essentiels fondant le contrôle exercé par la Cellule Recours et Sanctions est celui de la transparence des procédures de passation.

En définitive, le décret sur les modalités de saisine et les procédures d’instruction de la Cellule Recours et Sanctions de l’ANRMP devant être adopté en Conseil des ministres, pourrait permettre de combler certaines des limites actuelles du règlement des différends ou litiges liés à la passation des contrats de PPP et, corrélativement, d’ancrer davantage dans le paysage juridique et institutionnel des PPP en Côte d’Ivoire, l’ANRMP dont le rôle, au regard du nombre de projets de PPP identifiés ou en cours de passation, ne peut être qu’encore plus important dans les années à venir.

Décret n° 2012-1151 du 19 décembre 2012 relatif aux contrats de partenariats public-privé, JORCI n° 10 du 7 mars 2013, p. 169.
Décret n° 2018-358 déterminant les règles relatives aux contrats de partenariats public-privé du 29 mars 2018, JORCI n° 51 du 25 juin 2018, p. 623.
Ordonnance n° 2018-594 du 27 juin 2018 portant création, organisation et fonctionnement de l’autorité nationale de régulation des marchés publics, JORCI n° 69 du 27 août 2018, p. 860.
Tribunal de commerce d’Abidjan, Ordonnance du Juge des référés du 12 avril 2013. Pour commentaire, voir Vincent Bilé, Secrétaire général adjoint de l’ANRMP, « Quelle compétence pour le Tribunal de Commerce dans le contentieux des marchés publics ? », article accessible à l’adresse : http://www.anrmp.ci/index.php/actualites/contributions/17-contenu-dynamique/contributions/408-quelle-competence-pour-le-tribunal-de-commerce-dans-le-contentieux-des-marches-publics.
La Cellule de Recours et Sanctions est à distinguer du Comité de Règlement Administratif qui n’a compétence que pour régler les litiges ou différends internes à l’administration nés à l’occasion de la passation ou du contrôle des contrats de la commande publique.
Le champ de la présente étude reste limité à la seule procédure de règlement des différends ou liges nés à l’occasion de la passation des contrats de PPP et n’entend pas traiter de la procédure de dénonciation pour irrégularités, actes de corruption et pratiques frauduleuses. La première procédure a une dimension objective, c’est-à-dire qu’elle consiste en un recours contre un acte tandis que la seconde a une dimension subjective et personnelle puisqu’elle vise à sanctionner, à travers des mesures administratives coercitives, une faute, une infraction ou les manœuvres frauduleuses d’un soumissionnaire ou d’un candidat.
Décret n° 2009-259 du 6 août 2009 portant Code des marchés publics, tel que modifié par les décrets n° 2014- 306 du 27 mai 2014 et n° 2015-525 du 15 juillet 2015, JORCI n° 47 du 19 novembre 2009, p. 709.
Dans l’attente de l’adoption du décret en Conseil des ministres visé à l’article 30 de l’ordonnance n° 2018-594 du 27 juin 2018 sur l’ANRMP, l’arrêté n° 661 /MEF/ANRMP du 14 septembre 2010 continue à s’appliquer concernant les modalités de saisine, les procédures d’instruction et de décision de la Cellule Recours et Sanctions de l’ANRMP.
ANRMP, Cellule Recours et Sanctions, Décision, n° 030/2016/ANRMP/CRS du 20 octobre 2016 sur le recours des groupements GUINEA LIMPIA/MECOMAR et ZOOMLION GHANA LIMITED/IVOIRE ECO ENVIRONNEMENT (GI2E) contestant les résultats de l’appel d’offres international ouvert pour la délégation des services de propreté dans l’agglomération d’Abidjan : « Qu’en la matière, s’il est vrai qu’aucune disposition réglementaire en vigueur ne prévoit de procédure spécifique relativement aux contrats de PPP, en marge des procédures de règlement des différends prévues par le Code des marchés publics, il reste que la commande publique en cause porte sur une délégation de service public, également régie par le Code des marchés publics en son article 3.1[…] ».
L’article 5 de l’arrêté dispose : « Le droit à l’action est ouvert à tout candidat […] d’un marché public ou d’une convention de délégation d service public et à toute personne physique ou morale de droit public qui justifie d’un lien direct et personnel rattachée à la décision contestée ».
Article 167 du Code des marchés publics.
Voir concernant la non-recevabilité du recours du simple candidat devant l’ANRMP, Vincent Bilé, Secrétaire général adjoint de l’ANRMP, « Le contrôle de l’ANRMP par la Chambre administrative de la Cour suprême : enseignements et réflexions sur la portée d’une décision d’annulation pour illégalité de forme ou de procédure », mars 2015, consultable sur : https://www.village-justice.com/articles/contrOle-anrmp-par-chambre,19155.html.
ANRMP, Cellule Recours et Sanctions, Décision n° 010/2012/ANRMP/CRS du 14 juin 2012 sur le recours de la société civile professionnelle d’avocats (SCPA) CLK avocats contestant l’attribution par entente directe du marché portant sur la réalisation d’une étude sur le cadre juridique de la maîtrise d’œuvre en Côte d’Ivoire au Bureau national d’études techniques et de développement (BNETD).
Concernant spécifiquement l’application stricte de ce délai s’agissant d’un contrat de PPP, voir ANRMP, Cellule Recours et Sanctions, Décision n° 030/2016/ANRMP/CRS du 20 octobre 2016 sur le recours des groupements GUINEA LIMPIA/MECOMAR et ZOOMLION GHANA LIMITED/IVOIRE ECO ENVIRONNEMENT (GI2E) contestant les résultats de l’appel d’offres international ouvert pour la délégation des services de propreté dans l’agglomération d’Abidjan qui retient : « Que cependant, en saisissant l’ANRMP d’un recours non juridictionnel, le 28 septembre 2016, soit le 2ème jour après l’expiration du délai règlementaire, le groupement GUINEA LIMPIA/MECOMAR a exercé un recours tardif ».
Voir Konan Adjé Yao, « Note sous Cour suprême de Côte d’Ivoire, Ch. Adm., Société Jan de Nul SA c. ANRMP, 30 septembre 2014, arrêt n° 188 », Cour suprême, Tribune de la Chambre administrative, n° 4, avril 2015, pp 17-25. Voir aussi Vincent Bilé, Secrétaire général adjoint de l’ANRMP, « Le contrôle de l’ANRMP par la Chambre administrative de la Cour suprême : enseignements et réflexions sur la portée d’une décision d’annulation pour illégalité de forme ou de procédure », mars 2015, consultable sur : https://www.village-justice.com/articles/contrOle-anrmp-par-chambre,19155.html.
Voir concernant l’invocabilité des normes UEMOA, ANRMP, Cellule Recours et Sanctions, Décision n° 009/2013/ANRMP/CRS du 08 mai 2013 sur la dénonciation faite par le groupement international container terminal services INC (ICTSI) /CMA-CGMT/TERMINAL LINK/MOVIS/NECOTRANS pour irrégularités commises dans la procédure de passation de l’appel d’offres international avec présélection n° S31/2012 portant mise en concession de la réalisation et de l’exploitation du deuxième terminal à conteneurs (TC 2) du port d’Abidjan.
Aux termes des projets de décret présentés en Conseil des ministres du 17 octobre 2017, la chambre administrative de la Cour suprême devrait être remplacée par le Conseil d’Etat qui aurait dorénavant compétence pour connaître des recours dirigés contre les décisions de la Cellule Recours et Sanctions de l’ANRMP. Voir le communiqué du Conseil des ministres consultable à l’adresse internet suivante : http://www.gouv.ci/doc/1539943721Communique-du-Conseil-des-Ministres-du-mercredi-17-octobre-2018.pdf.
Voir Cour suprême, Ch. Adm. Société Dragon-Côte d’Ivoire dite DRACI c. ANRMP, 27 février 2013, arrêt n° 17 qui dispose : « Considérant qu’il résulte de la loi sur la Cour Suprême, notamment des articles 57, 59 et 60 que les recours en annulation pour excès de pouvoir formés contre les décisions des autorités administratives ne sont recevables que s’ils sont précédés d’un recours administratif ; que tout recours administratif, dont l’auteur justifie avoir saisi l’administration et auquel il n’a pas été répondu par cette dernière dans un délai de quatre (04) mois, est réputé rejeté à la date d’expiration de ce délai ; que le recours devant la Chambre Administrative doit être introduit dans le délai de deux (02) mois à compter, soit de la notification du rejet total ou partiel du recours administratif, soit de l’expiration du délai prévu à l’article 59. Considérant que l’Autorité Nationale de Régulation des Marchés Publics (ANRMP) est un organe administratif ; qu’il s’ensuit que le recours d’excès de pouvoir à l’encontre de ses décisions […], reste soumis à l’obligation du recours administratif préalable ».
Voir ANRMP, Cellule Recours et Sanctions, Décision n° 022/2017/ANRMP/CRS du 11 septembre 2017 sur le recours de la société BATCO contestant les résultats de l’appel d’offres international ouvert pour la délégation des services publics de propreté dans l’agglomération d’Abidjan qui retient : « Le Ministère de la Salubrité de l’Environnement et du Développement Durable a organisé, sous la forme d’un contrat de partenariats public-privé, l’appel d’offres international ouvert pour la délégation des services de propreté dans l’agglomération d’Abidjan […] Qu’il est donc constant, comme le soutient à juste titre le Ministère de la Salubrité de l’Environnement et du Développement Durable, que la demande de clarifications est une faculté laissée à la libre appréciation de la COJO ou de l’autorité contractante ; Qu’en effet, à l’examen des dispositions précitées, aucune obligation n’est mise à la charge de la COJO relativement au recours à la demande de clarifications, de sorte que la requérante ne saurait arguer d’une quelconque violation des instructions aux candidats ».
Voir l’article 4 de l’arrêté n° 661 /MEF/ANRMP du 14 septembre 2010 fixant les modalités de saisine, les procédures d’instruction et de décision de la Cellule Recours et Sanctions de l’ANRMP.
Voir sur ce point, le Rapport d’activité 2017 du CNP-PPP présenté le 22 mars 2018 et consultable à l’adresse suivante : http://www.ppp.gouv.ci/file/565/download?token=2mUmt8xS.